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胡泳:中国互联网立法的原则问题

2013年04月27日15:17
来源:搜狐传媒

  4月27日上午,北大公共传播与社会发展研究中心主办的互联网与公共传播论坛在北京西郊宾馆举行。北京大学新闻与传播学院副教授胡泳从法律的角度阐释了互联网界的立法原则。

北京大学新闻与传播学院副教授 胡泳
北京大学新闻与传播学院副教授 胡泳

  关于中国互联网立法的原则,首先我引用两个资料,在今年的3月8号吴邦国在人大作报告的时候,再次说到,我们已经形成了一个具有中国特色社会主义这样一个法律体系,里面以宪法为统帅,以宪法的相关法,民法、商法、行政法、刑法为主干,构成了中国特色社会主义的法律体系,倒回三年前就是中国第一次发布了中国互联网状况的白皮书,其中有一段话说的非常有意思,中国坚持审慎立法,为互联网发展预留空间。相关的法律法规涉及互联网基础资源管理,信息传播规范,信息安全保障等主要方面,对基础电信业务经营者,互联网接入服务提供者,政府管理部门,以及互联网用户等行为主体的责任与义务作出了规定,法律保障公民的通信自由和通信秘密,同时规定公民在行使自由和权利的时候,不得损坏国家、社会、集体的利益和公民合法的权利。我引用这两个东西想说我们互联网立法有一个过程,我们已经制定了多部法律法规,按照吴邦国说,不仅形成中国特色社会主义的法律体系,在调整互联网规范体系上我们也非常成型。也许可以说我们可能是全世界这个方面我们相关法律法规最多的国家,我讲到这样一个整体的体系,就是我今天要讲的核心问题是,在这样一个已经形成了完备体系的情况下,我们的立法原则是不是有一定的问题。

  首先我们来看中国信息立法的一些共性,这个共性就是中国的互联网立法以行政法规、部门性规章为主,它呈现的特点有三个,第一个特点是法律位阶偏低,第二部门立法明显,第三个特点叫做重管理,轻保护,下面我依次来做一点展开。

  按照刚才吴邦国的论述,我国的法律效力的划分标准,宪法是在上的,是高高在上的,其次是由全国人大制定通过的基本法,第三是人大常委会制定的法律,第四是国务院颁布的行政法规。所以可以画一个金字塔图,宪法在上,下面是人大法律,然后是国务院。

  我们来看一下现实,在互联网整个管理过程当中,宪法不如一般的法律,一般的法律不如行政法规,行政法规不如部门规章,而部门规章在非常多的时候不如领导的批示。在这些法律、行政法规、部门规章和规范性文件当中,由于缺乏协调统一的机制,而相关的国家机关在制定或者发布这些法规的时候,又几乎可以不考虑宪法的基本要求,导致直接后果是不但产生了大量与宪法尊重和保障言论出版自由的基本人权这一原则相冲突的规定,而且相同效力等级的规范之间存在明显的不协调。我们发现上位法规定的权利被下位法剥夺的情况在中国互联网的管理当中大量的存在,并且法院常常不能够因为下位法所侵犯这样的权利,为受侵害的人或者组织提供救济,我们都知道在法律上有一个非常出名的口号叫做"没有救济就没有权利"。

  这样一个特点就导致修改、调整现有法律法规当中与保护宪法规定基本自由原则相冲突的或者明显构成对这些自由不当限制的有关规定,这应该会成为今后一段时间内中国立法工作非常需要解决的问题。

  我们有这么多的法律法规,但是我们用法这样一个词汇出现在法律的名字当中的法非常少,大量的都是规定,甚至很多是暂行规定,这个暂行规定有的已经暂行很多很多年,然后我们经常会看到一个东西叫做通知或者是办法。通知和办法跟中国互联网立法的下一个比较关键的特点相关,就是叫做部门立法明显,法律法规的草案由立法机关委托政府的职能部门起草,我们把这个东西叫做部门立法。绝大多数的行政法规和政府规章都是由行政主管部门先行起草,然后报人大审议通过,我们把这个现象叫做行政权利的部门化,部门利益的法制化,这样一个结果就是由于行政立法追求他的部门利益的最大化,在一定程度上损害了公共利益,成为行政立法中最突出的一个问题。这里有一系列的产生的结果,比如说法条之间经常是相互冲突的,因为行政立法权比较分散,导致法条之间相互矛盾的现象时有发生。管理对象无所适从,第二个很重要的结果是部门借法扩权,借法逐利,也有一个很精辟的总结,有人说部门这种行为基本上可以总结为叫做有利则争,无利则推,他利则脱,分利则顶,这些部门立法导致的结果就是公共利益受到了彻底的损坏。

  第三个中国互联网立法的一个核心的问题叫做重管理而轻保障。换句话说,立法宗旨到底是管理法还是权利法,有些法学家认为在这样一个转型期,中国应该是一个立足于管的社会。我们知道香港的影星成龙有一句著名的话,中国人就要让人管,这样的思路在互联网大量存在。我举一个例子,我们在互联网立法当中有大量的许可证问题,其实许可只是一个法律术语,其实它的核心在中国的现实当中就叫做审批,中国互联网经济没有摆脱审批经济的阴影,互联网经济是曾经管制最少,企业精神得以在这个行业充分爆发。但是我们不得不遗憾的说,今天中国的互联网已经是许可证当道,不仅耗费着经营者大量的时间和精力,而且在限额发放的情况下,极有可能发生寻租交易。大家可以看看新浪网页最底端有多少个许可证,许可证增加了企业的成本,同时造成行政部门要么不作为,要么乱作为。

  解决以上问题的方法,我提到立法的原则问题,能不能够有一种公开立法和开门立法,能不能够让公众有更多的参与行政立法的渠道,因为我们立法说的很清楚,应当体现人民的意志,发扬民主,在目前情况下公民的声音太小,不足以对立法机关形成太大的影响和压力,最后导致我们立法质量不高,难以实现立法的目的。这是造成以上问题的原因,最后我想再讲的更深一点,当我们谈论中国互联网立法的时候,我们一定要把中国互联网在中国社会当中整体的作用加一个非常明确的分析,就是互联网构成了一种新的传播模式,为公民提供了互动的非等级制和全球性的媒介,以及绕过施加于传播媒体的控制与能力,作为仍然在发展当中的参与性强的大众表达方式,应该受到更多的鼓励和发展空间。在立法原则上应该对于网络大的限制,应该明显低于对于传统媒体的限制,最终问题在于怎么规范互联网,首先要尽可能使用现有的法律,现在中国常见的情况是说,一旦出现了某种网络上的乱象,就会有人呼吁说,我们互联网立法太少了,为什么不能在这个地方立一个法,其实现有很多的法律本身是可以解决这些问题的。其次政府如果犯错误的话,应该犯规范过少的错误,而不应该犯规范过多的错误。因为在互联网提出非常多的难以解答的问题的时候,政府不见得有最好的解决办法。即使政府提出了一个办法,也不见得是最好的解决办法,所以在这样一个分析之下,最终秉持的原则应该是相信互联网能够催生出一种新的规范方式,更多的相信个人自由和公民自治在这个过程当中发挥的作用,也许这样才能够解决中国互联网立法目前存在的问题。我要跟大家分享的就是这么多。谢谢大家!

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